关于优化营商环境视域下城市土地再开发的法治困境与出路的实践探索报告

关于优化营商环境视域下城市土地再开发的法治困境与出路的实践探索报告

引言

营商环境是一个动态体系，与企业盈利活动密切相关，一般被理解为是影响企业从开办、运行到结束之全过程活动的效率、质量的要素综合。①由于土地以及其上的建筑物（厂房）是企业拥有的最重要的固定资产，企业运营又必须在一定的空间开展，因此，在对营商环境进行评估时，土地制度体系是主要评估指标之一。当前，我国正在大力推进新型城镇化建设，受土地管理制度和建设用地供给制度的影响，获取更多土地要素投入已经成为推动我国城市经济增长的强大动力，而且，在调节区域资源配置和要素流动以及城市经济增长方面，土地要素投入的关键作用也不断凸显。②然而，随着城市发展占用的土地越来越多，土地资源日益稀缺，以致土地资源供给不足在今日严重制约了新型城镇化的持续发展。在此种情形下，城市存量建设用地再利用逐步成为推进新型城镇化建设的必由之路。2019年2月25日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时指出，法治是最好的营商环境。2020年10月14日，习近平总书记在xx经济特区建立40周年庆祝大会上的讲话中强调，要强化依法治理，善于运用法治思维和法治方式解决城市治理顽症难题，让法治成为社会共识和基本准则。因此，顺应城市土地再开发利用的时代需求，明晰并完善盘活城市存量建设用地的法治保障方案，具有显著的现实意义。

基于经济发展方式和产业结构调整，当下我国部分城市致力于推动土地资源优化配置制度的完善，其中xx市的土地再利用制度探索实践极具特色，相关制度构建的成败得失可供其他城市借鉴。根据《xx市人民政府印发关于加大营商环境改革力度的若干措施的通知》（深府〔2018〕1号）的规定可知，为勇当“四个坚持、三个支撑、两个走在前列”尖兵，加快建设现代化国际化创新型城市和社会主义现代化先行区，xx市从优化产业空间资源配置、全方位降低企业运营成本、降低企业税费负担等出发，将完善土地资源配置改革作为“率先加大营商环境改革力度，营造稳定公平透明、可预期的营商环境”的具体举措予以规范。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《xx建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》也提出，支持xx“在土地管理制度上深化探索”，其中“盘活利用存量工业用地，探索解决规划调整、土地供应、收益分配、历史遗留问题”是主要内容之一。可见，为了缓解城市因土地、空间有限而按照传统的速度模式发展难以为继的窘境，盘活存量建设用地以推进营商环境优化至关重要。本文拟以xx市土地再开发的制度实践探索为中心，分析城市土地再开发的法治困境及其根源，并提出相应的问题解决方案，希望为我国城市土地再开发的法治路径之完善提供助力，从而对构建优化营商环境的土地法治保障体系有所裨益。

一、城市土地再利用的制度运行困境

盘活利用存量建设用地，大力推进土地再开发，日益成为促进我国众多城市持续发展的重要举措。xx、广州、上海等市均颁布有较为系统或全面的城市存量建设用地盘活政策，其他多数省市也结合本地实际情况，提出了推进低效利用的存量建设用地再利用的实施意见。①其中，xx市盘活存量建设用地的制度实践具有较强的代表性。改革开放40多年来，“xx城市化过程与土地制度改革相互促进，推进完善改革创新，通过土地细分化动态定价机制与利益分配机制的探索释放土地资源，提高城市发展效率”，②使xx从一个小渔村发展为一个国际大都市，堪称城市发展史上的奇迹。随着xx城市的快速发展，欠缺充足的土地资源渐渐成为城市进一步发展的短板，故xx构建了一个促进土地再开发的制度体系，从而使得xx市土地再开发制度建设在全国居于领先地位。

在盘活利用存量建设用地时，xx以城市更新与土地整备两种方式为主。2020年，xx整备土地约20平方公里，城市更新303公顷。2021年，xx完成城市更新计划审批66项（含11项计划调整），涉及拆除用地面积868.1公顷；完成更新单元规划审批61项，涉及拆除用地面积519.5公顷；城市更新单元项目签订土地出让合同109项（不含补充合同），累计供应用地面积320.1公顷。这些措施坚实有力地保障了产业空间，大幅增加了居住用地供给，加速补齐了公共配套短板。③可见，xx在应对土地资源供给严重不足方面，力推城市更新与土地整备两种措施互补互促，取得了骄人成绩，实实在在地提高了土地利用效率，对全国土地制度改革尤其是城市土地再开发利用制度构建起到了“领头羊”作用。而且，xx利用率先探索土地市场化配置的优势，先后出台了大量与土地制度改革有关的地方性制度，为xx实现经济持续快速发展并推动经济转型提供了制度依据。然而，从法治化营商环境建设来看，尽管xx在盘活利用存量建设用地时重视建立各方主体共享土地增值收益的规则体系，致力于降低存量建设用地的二次利用成本，但上述制度在实践中的运行却未能充分发挥出预期的功能。具体而言，xx在盘活存量建设用地时尚需解决相关制度运行中呈现出的以下偏差。

（一）土地价值未得到公平分配

在盘活利用存量建设用地过程中，土地价值往往会有相应的增加，这些利益需要在不同主体之间进行分配。土地增值收益能否得到合理分配，不仅关系到土地权利人的合法权益实现程度，而且也与政府的公信力、社会稳定和政治安定有着紧密联系，还对我国社会经济可持续发展具有重要影响，④因此，根据我国现行法律制度体系，选择遵循何种制度原则及采用何种具体规则对土地增值收益予以分配，必须慎之又慎。

在法律实践中，利益是一个关系范畴，各种形式的利益都必须由一定的具体主体所享有。某种形式的利益的享有是否具有法律上的原因，是认定利益享有主体能否保有这一利益的正当性依据。⑤在分配土地增值收益时，利益分享主体最终保有所分享的利益之法律依据是否明确且具有实操性，需要特别加以重视。当前，基于城市更新与土地权利变更的视角，可推演出保护改造、强度挖潜、功能改变、用途变更、市场流转、土地重建等盘活存量建设用地的模式，⑥这些模式在土地增值时所涉利益分享主体各不相同，因而需要对各利益分享主体之间的利益分配进行协调。在盘活城市存量建设用地时，以各方主体对土地增值的贡献为依据确定分享该利益的份额，是一种被各方利益分享主体所广泛接受的分配方式。采用这种利益分配方式，可以减少城市土地再开发中土地增值分配不公的诱因，从而避免部分主体消极不配合甚至公开抗拒盘活存量建设用地之现象的发生。

xx市在推进土地制度创新时，一直将确保各方主体公平分享土地增值收益，作为各项地方性制度追求的主要目标。由于土地使用权的权利主体明晰，土地使用权人的利益也表现得更为直观，其他主体又急需取得土地使用权人占用的土地加以开发，使得土地使用权人在利益博弈中一般都处于优势地位，因此，在各方主体就土地增值收益如何分配进行协议时，土地使用权人总是能够利用其优势地位而获得较高份额的利益。可见，在xx城市土地再开发过程中，高价补偿现象频频出现，并非偶然现象。从本质上来看，这种现象的出现更多表明，土地价值在各利益分享主体之间没有得到公平分配，部分权利人从中获得了超额土地增值利益。

（二）补偿时未合理区分合法建筑与违法建筑

从xx存量建设用地再利用实践来看，城市更新的土地开发利用方式以市场为主导，土地整备的土地开发利用方式以政府为主导，这两种开发利用土地的制度分别确立了土地增值收益分配规则。城市更新与土地整备确立的土地增值收益分配规则存在差异，这导致在盘活存量建设用地过程中，采用不同的方式对土地进行再开发，土地权利人获得的增值收益也会存在差异。

就xx城市土地再开发而言，较之于《xx市城市更新办法》①，2021年3月1日开始施行的《xx经济特区城市更新条例》强化了政府在城市更新中的作用。尽管该条例没有否认市场运作的作用，但其显然对市场的功能作出了更多的限制。②同时，《xx经济特区城市更新条例》第10条规定：“城市更新应当与土地整备、公共住房建设、农村城市化历史遗留违法建筑处理等工作有机衔接，相互协调，促进存量低效用地再开发。”可见，在对城市土地再开发利用时，当下xx更加注重多种措施的整体功能之发挥。但是，如何达成城市更新与其他措施之间的有机衔接之目标，无疑是一个实践难题，其中历史遗留违法建筑处理所涉补偿问题，正是城市更新和土地整备均无法绕过的障碍。

城市土地再开发一般与该土地上的建筑物的处置相联系。基于“房地一体”原则，待开发土地上的建筑物一般由该土地权利人拥有，故在非原土地权利人对土地进行再开发利用时，新的土地权利人应当对原权利人的损失进行补偿，其中包括对建筑物拥有者的补偿。在我国，从事建造房屋及其附属设施等建筑活动需要取得合法审批，这就决定了实践中存在合法建筑与违法建造之分。在xx，实施城市更新项目没有明确区分合法建筑和违法建筑，加之开发企业急于推进更新项目，从而出现了违法建造的建筑物获得开发企业自愿补偿的现象。

③政府在推行土地整备时，一般以原农村土地所有权人即农民集体为主体，处置对象是原农民集体在统征统转后实际控制的土地，政策实施的目的在于通过处置农民集体控制的“合法外”土地，使农民集体也能够从中分享到部分土地增值收益。④农民集体在获得相应补偿后，其在集体内部以民主决策方式确立的补偿方案，通常在补偿本集体成员享有的合法建筑时，对本集体成员拥有的违法建筑也给予了一定的补偿。

xx盘活存量建设用地过程中的上述做法的确是基于当事人自由意愿产生的结果，但自愿或意思自治从来不是绝对的、不受限制的。在城市更新或土地整备过程中，当然应当允许各方主体对利益配置进行协商，但必须确保各方当事人通过协商公平合理地分享利益，而且达成的协议不得违反法律和公序良俗。

⑤有学者认为，“根据《民法典》第231条规定的反面推论，违法建筑物不得归建造人所有”⑥。据此，建造人未取得合法建房手续时不能对违法建筑物取得物权。我国的司法实践也采用此种观点。①尽管该观点在学界存在较大争议，但从违法建筑与合法建筑存在差异角度出发，不为违法建筑提供与合法建筑相同的保护程度，无疑具有合理性。②而且，对违法建筑拥有者进行补偿，其实质是变相认可这些非法建造行为具有正当性，从而挤压了合法投资人享有的土地价值之增长空间，即便这种结果源于当事人的自由协商，也将因违反了法律规定而受到限制。不过，对于未取得合法手续建造的房屋，如果法律规定了使该建筑物合法化的补救措施，则应当将该建筑物认定为合法建筑予以补偿。

（三）相邻地块权利人获得的土地利益差异明显

在我国，国土空间规划以促进人地关系和谐为逻辑起点，以实现国土空间的高质量生产、高品质生活和持续性演进为目标，致力于解决更合理的土地利用、更高效的设施布局、更优化的空间结构和更需要的空间品质等问题。③《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》（中发〔2019〕18号）规定，“国土空间规划是国家空间发展的指南、可持续发展的空间蓝图，是各类开发保护建设活动的基本依据”。《土地管理法》第18条第2款也明确规定：“经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。”可见，在城乡土地开发利用过程中，国土空间规划是一个重要指针，而国土空间规划对土地用途的确定，关涉到不同地块土地权利人能够获得的土地利益的数量。

无论是采用城市更新的方式还是通过土地整备的措施，xx城市土地再开发同样受到国土空间规划的制约，此种情形使得在盘活存量建设用地的实践中，相邻地块如被规划为不同的用途，则会造成这些开发条件基本相同的地块在开发利用中呈现出不同的增值空间。由于城市存量建设用地的总量有限、所处区位固定，具有自然垄断的特性，故建设用地的利用类型成为评估该土地市场价值的关键因素。在实践中，用于公益目的的地块较之于用于经营性用途的地块，前者的增值空间一般都远远低于后者；即使同样用于经营性用途的地块，居住用地、商业用地与工业用地相互之间在价值上也存在巨大差异。可以说，城市规划的制定、实施及其修改，本质上是多元利益相互冲突和博弈的结果，而作为土地开发利用的依据，城市规划对于旧城改造与城市更新过程中的利益配置发挥着关键作用。④尽管这种情况从法律制度的规定来看无可厚非，但是，如果从土地利益的分配关系和利益分享主体的权利实现来看，同一区位相邻地块仅因规划用途的不同而造成价值存在巨大差异，正好是实质上不公平的表现。（四）“合法外”土地的管理与利用缺乏有效规制

在两次统征统转制度施行时，xx部分集体土地没有获得相应的补偿，较多被征转的土地依然由原农民集体及其成员占有和使用，政府对于这部分土地的调控能力有限，致使原农民集体及其成员违法用地情况较为严重，从而形成了独特的“合法外”土地管理与利用制度。原农民集体及其成员实际控制的“合法外”土地以工业用途和私宅用途为主，利用效益较低，且公共设施与基础设施较为缺乏。⑤虽然xx为创新土地权利政策体系，先后制定了数十个解决“合法外”土地管理与利用问题的规范性文件，但这些规范性文件在实际运行中所发挥的制度功能远没有达到预定制度目标，以致“合法外”土地至今也未能完全退出xx土地利用市场。