对规范性件认定标准的思考
规范性件是履行行政管理的直接依据是贯彻施法律、法规或者规章的重要方式是推进依法行政、建设法治政府的重要组成部分。国务院一直高度重视规范性件的管理工作次明确提出制发和清理要求然而理论界对其如何认定的研究不够系统务界对于认定标准亦存在不同认识。本拟从法制机构工作人员的角度结合法制工作际分析民政业务类规范性件的认定标准以期为具体践提供工作标尺。
一、认定依据
确定认定标准必须首先弄清法律法规对规定性件的强制性规定从而为具体认定提供依据。我国现有法律制度体系尚未对规范性件的内涵外延作出国家性规定而是使“决定和命令”、“规定”、“其他规范性件”和“规范性件”等种表述零散性对规范性件的制定主体、规范内容、制定程序、监督救济、清理工作做出规定。
一制定主体
《中华人民共和国宪法》以下简称《宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以下简称《地方组织法》规定国务院及其部委《宪法》第89条第1项、第90条第2款、县级以上地方各级政府和乡镇政府《地方组织法》第9条、第1条“有权发布决定和命令”。这些“决定和命令”中既有针对具体问题的专门决定也有针对不特定对象所做的一般规定后者即为“规范性件”。行政法规《政府息开条例》规定“各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内重点开行政法规、规章和规范性件”第10条承认了各级人民政府组成部门的制定主体地位。
二规范内容
按照相关规定国务院及部委制定规范性件必须依据宪法、法律、行政法规国务院的决定、命令需要规定行政措施时制定《宪法》第89条、第90条；地方各级人民政府制定规范性件必须是为了执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议以及上级国家机关的决定和命令执行国民经济社会发展计划、预算管理本行政区域内的行政工作规定行政措施时而制定《地方组织法》第9条、第1条。对于禁止性内容三部行政管理基本法律明确规定各类规范性件不得设定行政许可《行政许可法》17条、行政处罚《行政处罚法》第1条、行政强制《行政强制法》第10条只能在上位法规定的种类、幅度和范围内细化规定。
三制定程序
国务院《关于强法治政府建设的意见》国发〔2010〕在制定程序方面作了操作性强的规定即强调三个原则一是内容对民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的要开征求意见；二是由法制机构进行合法性审查；三是经部门领导班子会议集体讨论决定。为了突出程序规定的重要性还硬性规定了不按程序制定的法律后果未经开征求意见、合法性审查、集体讨论的不得发布施行。
四监督救济
法律法规体系较为重视规范性件的监督救济。一方面规定了上级政府和本级人大改变或者撤销的监督权县级以上地方各级人民政府对于所属工作部门和下级人民政府制定的不适当的规范性件有权改变或者撤销《宪法》第108条；县级以上地方各级人民政府代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会做出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令经审查认为超越法律权限、限制或者剥夺民、法人和其他组织的合法权利或者增民、法人和其他组织的义务的同法律、法规规定相抵触的有权予以撤销《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第0条。另一方面确立了规范性件的行政复议制度规定对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡镇人民政府的规定可以一并提出复议申《行政复议法》第7条。三是国务院《关于强法治政府建设的意见》国发〔2010〕进一步规定重点强对违法增民、法人和其他组织义务或者影响其合法权益搞地方或行业保护等内容的规范性件的备案审查工作做到有件必备、有错必纠切维护法制统一和政令畅通；力争建立备案登记、布、情况通报和监督检查制度对民、法人和其他组织提出的审查建议要按照有关规定认真研究办理对违法的规范性件要及时报有权机关依法予以撤销并向社会布。
五定期清理
国务院《关于强法治政府建设的意见》国发〔2010〕明确规定对不符合经济社会发展要求与上位法相抵触、不一致或者相互之间不协调的规范性件要及时修改或者废止要求建立每隔2年清理一次的定期清理制度并向社会布清理结果。
鉴于上述法律、行政法规、法规性件并未对规范性件的内涵外延作出明确规定民政部规范性件的认定标准无法找到直接依据又无法适地方政府规章和其他部门规章的规定。在此背景下民政部2011年8月1日出台《民政部规范性件制定和审查办法》对规范性件的内涵、立改废、合法性审查等各个方面进行了全面系统的规定针对性较强是民政部规范性件制定和审查工作的直接依据。其第二条对规范性件的概念进行了界定规范性件是指除民政部规章以外民政部制定的涉及行政相对人权利义务具有普遍约束力并且在法定期限内可以反复适的件。但是规章未对认定标准作出准确规定。
二、务认定标准
在现有法律制度框架内遵循“由表及里”的认知规律判断一个件是否应当按照规范性件进行管理可以分为形式认定和质内容认定两个步骤。其中形式是外表形式标准可以帮助注意和锁定目标为最终的结论提供参考；质内容是根本确认同时符合规范性件的三个基本特征才能最终认定为规范性件。
一形式标准
